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30 de Junho de 2022

Constitucionalidade do uso da gravação clandestina como meio de prova

Gravação clandestina, em sentido lato, é o registro em arquivo da comunicação entre duas ou mais pessoas, captada por uma delas (ou por terceiro, com seu consentimento), sem que um dos envolvidos saiba.

Publicado por Perfil Removido
há 8 anos

Procurei organizar o presente texto de modo a sintetizar a matéria com o que há de mais importante na doutrina e jurisprudência constitucional. Boa leitura!

Gravação clandestina, em sentido lato, é o registro em arquivo da comunicação entre duas ou mais pessoas, captada por uma delas (ou por terceiro, com seu consentimento), sem que um dos envolvidos saiba.

Hoje o STF considera que a regra é que a gravação clandestina seja lícita, como se verá com mais detalhe adiante.

O conceito acima trazido, como se pode perceber, envolve duas figuras: (1) quando um dos interlocutores faz a gravação e (2) no caso em que terceiro faz a gravação com o consentimento de um dos interlocutores.

Parte da doutrina e da jurisprudência distingue os dois casos como gravação clandestina e escuta, respectivamente.

A conceituação abaixo facilita a diferenciação.

Escuta é a captação de comunicação por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores e desconhecimento de outro.

Gravação clandestina (em sentido estrito) ocorre quando um dos interlocutores, diretamente, efetua a gravação da comunicação, sem o conhecimento de pelo menos um dos demais interlocutores.

Estas duas figuras contrapõem-se a da interceptação, que é a captação da comunicação por terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos interlocutores – válida apenas para os casos de interceptação da comunicação telefônica “por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, conforme os exatos termos do art. , XII, da Constituição da República.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 161.053-SP, relatado pelo Ministro Jorge Mussi, adotou esta classificação:

De início, cumpre diferenciar as diferentes espécies de interferência nas comunicações telefônicas.

A interceptação telefônica é a captação de conversa feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, que depende de ordem judicial, nos termos do inciso X (rectius, inciso XII) do artigo 5ºº da Constituição Federall.

Por sua vez, a escuta é a captação de conversa telefônica feita por um terceiro, com o conhecimento de apenas um dos interlocutores, ao passo que a gravação telefônica é feita por um dos interlocutores do diálogo, sem o consentimento ou a ciência do outro.”

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, não tem adentrado nesta distinção entre escuta e gravação clandestina. Tal diferenciação, a bem da verdade, parece ter pouco interesse prático.

Explica-se: quando terceiro faz a gravação da comunicação com o consentimento de um dos interlocutores, ele não faz mais que dar suporte ao desejo de um dos envolvidos na comunicação. Isto é, os valores jurídicos que podem ser debatidos nos casos de escuta são os mesmos que importam nos casos de gravação clandestina em sentido estrito.

Em razão do aspecto prático – e sob a ótica da jurisprudência do STF – é que considerei adequado o uso da ideia de gravação clandestina em sentido amplo, como colocado no início do texto.

O que é extremamente relevante neste caso é a diferenciação entre gravação clandestina (gravação clandestina em sentido estrito e escuta) e as situações de interceptação, visto que a interceptação tem previsão expressa na Constituição, sendo lícita apenas nos termos do art. , XII, da Carta Magna, como já esclarecido.

Dentro do conceito amplo de gravação clandestina, é costumeiro citar a gravação da comunicação por telefone e da comunicação pessoal (gravação ambiental). Mas parece indubitável que se pode incluir nisto a comunicação por correio eletrônico e qualquer outra que se enquadre na ideia colocada inicialmente.

Como confirma a jurisprudência abaixo trazida, hoje o STF considera que a regra é que a gravação clandestina seja lícita.

O tema teve repercussão geral reconhecida e a decisão adotou a linha até aqui demonstrada. Veja:

Ação penal. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro.” (RE 583.937-QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, com repercussão geral.)

O Recurso Extraordinário nº 402.717/PR, relatado pelo Ministro Cezar Peluso, é fundamental para entender o posicionamento do Pretório Excelso sobre o tema e merece ser lido na íntegra por quem quiser mais aprofundamento. Segue trecho:

EMENTA: PROVA. Criminal. Conversa telefônica. Gravação clandestina, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. (...) Fonte lícita de prova. Inexistência de interceptação, objeto de vedação constitucional. Ausência de causa legal de sigilo ou de reserva da conversação. (...) Inexistência de ofensa ao art. 5ºXXIILVICF

Porém, como já se pode concluir a partir do julgado acima, dizer que a licitude é a regra não importa em afirmar que tal expediente pode ser utilizado sem que haja um interesse jurídico legítimo. O que o Supremo tem feito é afirmar que a gravação clandestina, por si só, não fere o Direito Fundamental à Privacidade, cabendo seu uso como meio de prova.

Ainda que a constitucionalidade seja a regra geral, é importante destacar que tal permissão cede diante da existência de alguma razão específica de sigilo, como a que decorre de certas relações profissionais ou ministeriais (advogados, padres, pastores), de particular tutela da intimidade ou de outro valor jurídico superior. A respeito, esclarece o Ministro Cezar Peluso em seu voto no julgado acima mencionado:

"(...) não há ilicitude alguma no uso de gravação de conversação telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, com a intenção de produzir prova do intercurso, sobretudo para defesa própria em procedimento criminal, se não pese, contra tal divulgação, alguma específica razão jurídica de sigilo nem de reserva, como a que, por exemplo, decorra de relações profissionais ou ministeriais, de particular tutela da intimidade, ou doutro valor jurídico superior.

Portanto, mais do que decorar cada caso da jurisprudência, o ideal (neste e em outros temas) é perceber a linha de pensamento da Corte.

Como exemplo de caso em que a gravação clandestina é ilegal, traz-se a decisão abaixo:

Gravação clandestina de ‘conversa informal’ do indiciado com policiais. (...) O privilégio contra a auto-incriminação – nemo tenetur se detegere –, erigido em garantia fundamental pela Constituição – além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 do CPP – importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência – e da sua documentação formal – faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em ‘conversa informal’ gravada, clandestinamente ou não.” (HC 80.949, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 30-10-2001, Primeira Turma, DJ de 14-12-2001.)

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12 Comentários

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Obrigado pelas informações;
Tao pouco sou advogado ou exerço cargo jurídico, muito menos compartilho de experiencias do tipo, mas visto que me ávido pela ética e pela coerência ética dos fatos, Deixo aqui minha humilde opinião sobre o tema.
É preciso analisar a fundo o real contexto que engloba a iniciativa de um processo de gravação, este sendo uma gravação clandestina ou uma interceptação.
Levando em conta estas duas classificações, entendo que a diferenciação destes dois meios deve ser feita diante de uma reflexão ética sobre o intuito das mesmas. Deste ponto, o individuo que promove uma gravação sem conhecimento de todas as partes e sem qualquer premissa de extrair um fim, seja este prejudicial a um dos envolvidos ou vantajoso para si mesmo, de fato se enquadra em uma característica de gravação irregular plausível de ser uma ação ética.
Tal conclusão é simples pois não existe iniciativa premeditada e o intuito é apenas de se resguardar caso haja algum fator negativo durante o dialogo. Atenção, pois para se caracterizar tal conduta neutra de irregularidade, é preciso analisar o dialogo e garantir que não houve indução do tema em assunto e consequentemente indução do terceiro ao erro.
Por outro lado, quando a gravação conhecida por apenas uma das partes possui um fim premeditado, esta sim é uma ação desprovida de ética e respeito moral, pois se torna viável induzir o terceiro a pronunciar diálogos errôneos ou produzir provas contra si mesmo. Neste caso também devemos analisar o dialogo em questão, para averiguar se as falas do sujeito que grava procuram extrair qualquer tipo de informação ou posição condenatória do terceiro.
Por entendimento lógico, quando a gravação se caracteriza de maneira com fim premeditado ela deixa de ser uma gravação neutra e deveria ser considerada como uma interceptação pois uma das partes busca interceptar algo.
Para melhor diferenciarmos o real conceito de gravação e interceptação, precisamos refletir que a interceptação possui uma característica premeditada, assim como nos casos policiais, devem e somente podem ser feitas a partir de autorização de uma autoridade superior com base em provas que enquadrem alguma das partes como suspeita ou real ameaça, ou com o prévio conhecimento de todas as partes. É importante ressaltar atenção para isso, pois sem uma rigidez de validação, toda e qualquer pessoa estaria sujeita a ser interceptada independente de suspeita. Isto configura um quadro que adentra outros temas que poderiam ser considerados mais coerentes com uma postura autoritária, abusiva, limitadora e por ultimo ditatorial. Mas estes não são a questão desse comentário. Seguindo o raciocínio logico, nota-se que no quadro policial e investigativo a gravação é identificada como interceptação pois existe uma intenção dos agentes de produzir uma prova condenatória de infração de um suspeito.
Agora ao comparar a interceptação policial com a gravação de interceptação por sujeitos comuns, podemos notar que existe uma diferença, aonde a autoridade policial não propicia a indução ao erro do terceiro sem autorização, sem que o terceiro seja antes um suspeito. E na interceptação entre partes comuns não fica claro a objetividade de se comprovar suspeita ou de tomar proveito da gravação. Mas podemos claramente distinguir que uma foi validada previamente e a outra não. Uma possui um fim premeditado com objetividade clara e valida e a outra possui um fim premeditado com objetividade obscura plausível de se enquadrar em postura anti-ética pois não foi previamente validada. Ainda sim, ressalto que é importante notar que ambas tem algo em comum, que é o propósito, este premeditado, de interceptar, de interceptar algo que a parte gravante tenha interesse de conseguir.
Atenciosamente, continuar lendo

Raciocínio lógico perfeito. continuar lendo

Bravo!!! Aplaudindo de pé! continuar lendo

Obrigado pelas informações. continuar lendo

Prezado Dr. Procurador, quando menciona "sem o uso do celular", excetua o uso do aparelho como gravador de voz numa eventual gravação ambiente...? continuar lendo

Muito bom! continuar lendo